Сотрудница находилась в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет. Отпуск закончился 15 ноября 2010 года. Сотрудница на работе не появляется, заявления об отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет от нее не поступало.
Можно ли уволить данную сотрудницу за прогулы и как это правильно оформить?
20 января 2011
Согласно части четвертой ст. 261 ТК РФ не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 5-8, 10 или 11 части первой ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ.
К числу оснований, по которым согласно части четвертой ст. 261 ТК РФ допускается увольнение женщины, имеющей ребенка, не достигшего трехлетнего возраста, относится прогул (пп. "а" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ).
Однако увольнять за прогул сотрудницу, не явившуюся после окончания отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет, до выяснения обстоятельств ее отсутствия мы не рекомендуем по следующим причинам.
Отсутствие работника на рабочем месте может быть квалифицировано как прогул только в том случае, когда такое отсутствие обладает определенными законом признаками. Согласно пп. "а" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ прогул - это отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Таким образом, одним из обязательных признаков прогула является отсутствие работника на рабочем месте определенное время без уважительной причины.
Исчерпывающий перечень уважительных причин законодательством РФ не установлен. Как правило, уважительными причинами отсутствия работника на работе являются период временной нетрудоспособности, подтвержденный больничным листом, а также иные периоды, в которые работник в соответствии с законом имеет право не выходить на работу.
Обращаем Ваше внимание, что при увольнении сотрудника за прогул бремя доказывания факта его совершения лежит именно на работодателе (п. 38 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).
Как следует из вопроса, работодатель не обладает информацией относительно причин отсутствия сотрудницы на работе. Поэтому нельзя исключать возможность того, что работница появится на работе и предъявит работодателю документ, подтверждающий, что она, например, все время своего отсутствия находилась в больнице и не имела возможности сообщить об этом работодателю (т.е. причина отсутствия сотрудницы на рабочем месте окажется уважительной). В таком случае увольнение будет являться незаконным еще и по той причине, что в соответствии со ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (в том числе за прогул) в период его временной нетрудоспособности.
Кроме того, может обнаружиться, что отсутствие сотрудницы на рабочем месте было вызвано такими причинами, которые являются самостоятельными основаниями для прекращения трудового договора. Это может быть, например, осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы (п. 4 ст. 83 ТК РФ).
Во избежание незаконного увольнения работодателю следует принять все доступные меры для установления места нахождения работницы и причин ее отсутствия, например направить заказное письмо с уведомлением о вручении в адрес места жительства работницы.
Факт отсутствия сотрудницы необходимо зафиксировать документально. Для этого следует составить акт в произвольной форме за подписью как минимум двух свидетелей (например сотрудников того же подразделения, в котором числится работница). Оформить акт об отсутствии работницы на рабочем месте можно как в первый же день ее невыхода на работу, так и в любой из последующих дней. Также можно составлять такие акты ежедневно в течение всего времени отсутствия на случай, если какой-либо период отсутствия окажется за рамками представленного впоследствии работницей документа, объясняющего уважительность причин неявки на рабочее место. Кроме этого, непосредственному руководителю отсутствующей на рабочем месте сотрудницы следует написать докладную записку на имя руководителя организации о том, что подчиненная не является на работу, и перечислить меры, которые принимались совместно с отделом кадров, чтобы ее найти (направление заказных писем с уведомлением о вручении, звонки на известные номера контактных телефонов и т.п.).
С первого дня отсутствия в табеле учета рабочего времени сотруднице следует проставлять отметку "НН" - "неявка по невыясненным причинам" (постановление Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты", формы N Т-12 и N Т-13). Когда будет выяснено отсутствие уважительных причин неявки, отметку "неявка по невыясненным причинам" можно изменить на отметку "прогул" ("ПР";).
Если в результате принятых работодателем мер будет установлено, что уважительных причин отсутствия сотрудницы на рабочем месте не имеется, то в случае принятия решения об увольнении за прогул отсутствующей сотрудницы необходимо иметь в виду следующее.
Согласно пп. "а" п. 6 части первой ст. 81 и ст. 192 ТК РФ прогул является грубым нарушением работником трудовых обязанностей, то есть дисциплинарным проступком, а увольнение - дисциплинарным взысканием за его совершение. Таким образом, при увольнении за прогул работодателю необходимо соблюсти порядок применения дисциплинарных взысканий, установленный ст. 193 ТК РФ. Если же такой порядок будет нарушен, то в случае возникновения судебного разбирательства увольнение, скорее всего, будет признано незаконным, даже если будет доказан факт совершения работником прогула.
Прежде всего при применении дисциплинарного взыскания необходимо соблюсти установленные законом сроки его наложения. Согласно ст. 193 ТК РФ взыскание может быть применено не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, # Удалено # его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка.
Согласно ст. 193 ТК РФ работодатель обязан до применения дисциплинарного взыскания затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания (в данном случае - для увольнения).
В случае отсутствия работника требование явиться для дачи письменного объяснения следует довести до него с помощью средств связи способом, позволяющим фиксировать факт доведения такого требования. Например, по почте телеграммой или заказным письмом с уведомлением о вручении. По истечении двух дней после получения доказательств, что эта телеграмма (письмо) работнику (который так и не явился для дачи объяснения) доставлена, работодатель может составить акт об отказе работника от предоставления объяснений.
На основании акта об отсутствии на рабочем месте, а также письменного объяснения либо акта об отказе от предоставления объяснений работодатель, установив факт прогула, издает приказ (распоряжение) об увольнении (унифицированная форма N Т-8, утвержденная постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1). Приказ объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Отсутствующему работнику следует направить телеграмму или заказное письмо с уведомлением о вручении, содержащее адресованное работнику приглашение явиться для ознакомления с приказом об увольнении и получения трудовой книжки. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.
Следует обратить внимание, что датой приказа об увольнении должна быть дата его фактического издания в пределах вышеуказанных сроков применения дисциплинарного взыскания, установленных ст. 193 ТК РФ. При этом днем увольнения должен являться последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность) (часть третья ст. 84.1 ТК РФ).
На основании приказа делается запись в личной карточке, лицевом счете, трудовой книжке, производится расчет с работником. В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку (ст. 84.1 ТК РФ).
В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления такого уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки. Работодатель также не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случае несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника за прогул.
Дополнительно обращаем Ваше внимание, что согласно п. 43 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей (утверждены постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225) трудовые книжки и дубликаты трудовых книжек, не полученные работниками при увольнении, хранятся до востребования у работодателя (в организации или у физического лица, являющегося индивидуальным предпринимателем) в соответствии с требованиями к их хранению, установленными законодательством РФ об архивном деле.
По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника.
В соответствии со ст. 84.1 ТК РФ работодатель обязан произвести с работником расчет в соответствии со ст. 140 ТК РФ, т.е. выплатить в день увольнения все суммы, причитающиеся работнику. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Карасевич Любовь
garant.ru
Умного человека приятно послушать, с глупым можно и побеседовать.... 
